贴牌加工的生产行为是否属于商标法所称商标的“使用”？看商评委如何裁定 作者：未知     时间：2018-10-12    来源：中华商标杂志

【导读】

贴牌加工，指双方根据约定，一方为另一方生产特定商标或品牌的商品并将商品全部交由另一方经营销售的方式。

我国商标法第四十八条规定，“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。即：商标法意义上的使用是包括了实际上的使用，例如用于商品包装等，也包括法律上达到一定标准的使用，例如广告宣传、展览等。

那么，贴牌加工的生产行为是否构成了商标法意义上的“使用”？这个问题一直颇具争议。下面我们就根据“DISCOVERUW MEN'S UNDERWEAR及图”商标撤销复审案这一典型案例进行探讨。

【基本案情】

复审商标

北京君策九州科技有限公司（即本案被申请人）以无正当理由连续三年不使用为由，于2015年12月15日对福莱服饰有限公司（即本案申请人）注册的第8815851号“DISCOVERUW MEN’S UNDERWEAR及图”商标（以下称复审商标）向商标局提出撤销申请，请求撤销复审商标在第25类“内衣、防汗内衣、内裤、鞋、帽、袜”等全部核定商品上的注册。商标局经审查认为申请人提供的商标使用证据无效，复审商标予以撤销。申请人不服，依法向商标评审委员会提出复审。

【商标评审委员会决定结果】

商标评审委员会经审理认为，复审商标被许可使用人温州探索进出口有限公司于2012年12月15日-2015年12月14日期间内对复审商标于中国在“男士内裤”商品上已实际投入生产经营，虽然该行为系贴牌加工，商品未在中国大陆市场流通，但是，该实际生产经营行为仍发生在中国大陆地区，这种行为实质上是在积极使用商标，符合修改前《商标法》第四十四条第（四）项注册商标连续三年停止使用撤销规定旨在鼓励和促使商标权人使用商标，避免商标资源闲置、浪费，保障商标制度良好运转的立法目的。故对复审商标在与“男士内裤”相同或类似的“内衣、防汗内衣、内裤”商品上的注册予以维持，在其余商品上的注册予以撤销。

【典型意义】

本案的焦点问题是贴牌加工的生产行为是否属于商标法所称商标的“使用”。商标评审委员会认为，注册商标连续三年停止使用撤销制度的立法目的旨在鼓励和促使商标权人使用商标，避免商标资源闲置、浪费，保障商标制度良好运转。就贴牌加工问题而言，虽然贴牌加工的商品并未在中国大陆市场流通，但是商品的生产加工行为发生在中国大陆，生产者将商标附着于商品的行为具有使之区分商品来源的真实意图。这种行为本身是对商标进行积极使用的体现，对这种行为持鼓励态度符合上述立法目的。反之，若不认定此类使用行为的效力而撤销商标注册，则易使生产者的正常经营活动因对外贸易、海关政策而受阻，不利于社会生产秩序的稳定，也不利于商标注册制度的有序运转。故本案中，商标评审委员会认为申请人提交的使用证据有效，复审商标在相应商品及类似商品上予以维持注册。

【拓展延读】

“商标使用”是商标权能产生和得以维持的前提和基础， 也构成商标权受到保护的必要条件，对于贴牌加工的行为是否构成“商标使用”，我国司法裁判观点不一。曹佳音在《我国商标法中“ 商标使用”概念辨析——以贴牌加工为线索》一文中指出，商标在使用过程中存在 “创设权利” 、 “维持权利” 及 “侵害权利” 三种情形， 每种情形中 “商标使用”由于制度设立目的和功能的不同而不同， “商标使用” 在三种情形下所具有的内涵和要求也均有所区别。

其中，对于维持权利的“商标使用”，国外委托方委托国内企业加工的产品虽然没有进入中国市场，但其最终目的还是销售，是发挥商标的识别功能，能够反映出其具有积极、真实使用商标的意图，故没有必要撤销该商标。

最后，即使同在贴牌加工领域， 判断其是否构成“商标使用”时也会得出不同的结论。这并非是多重标准，而是与商标的本质属性相适应的区别分析， 彼此之间并不存在冲突。

（注：拓展延读部分的观点与阐述请参见曹佳音，《我国商标法中“ 商标使用”概念辨析——以贴牌加工为线索》，《北方法学》，第 10 卷总第 56 期。）

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