居住权对金融担保业务是巨大挑战 ——金融机构要学会应对挑战 作者：未知     时间：2021-04-05    来源：彰平说合同

一、概念和特征

依照《民法典》第三百六十六条的规定，居住权是居住权人与产权人书面约定居住权人为满足生活需要，对产权人的住宅可以占有、使用，但不得转让、继承、出租的一项用益物权。居住权具有以下特征：1.对他人的住宅享有占有、使用的用益物权。居住权的标的物仅限于他人的住宅，写字楼、商铺等商业用途的不动产不适用居住权。2.用途只能限于满足生活需要。如果居住权人作为其他用途，比如生产经营，产权人或与住宅有利害关系的人有权请求解除居住权。3.必须书面形式签订，且办理登记。产权人与居住权人必须签订书面合同，并到登记部门办理居住权登记。居住权自办理登记之日起设立。具体到政府哪个职能部门需要行政法规、规章进一步明确，为了与产权、抵押权登记部门统一，不动产登记部门作为居住权登记部门可能性最大。4.居住权不得转让、继承、出租。关于转让和继承，法律是绝对禁止的，不论产权人是否允许，都是无效的。关于出租，是相对禁止，只要经过产权人同意，居住权人可以出租。5.居住权消灭的两个事由：期限届满或居住权人死亡，应注销登记。居住期限是居住权证上必须注明的事项，当居住期限届满后，居住权消灭。居住权人怠于履行注销义务的，产权人或住宅的利害关系人有权请求法院判决强制注销。

二、居住权的适用情形

1.公租房和廉租房可能会通过“居住权”加以确权。目前公租房和廉租房的所有权一般为地方政府所有。住户和政府只是租赁关系，基本权益很难得到保障。2.老人去世，为保障老伴儿或生前照顾过老人的亲属老有所居。以居住权的方式保障这种住房权利，最为适宜。3. 婚姻关系中，居住权能有效解决产权和使用权分歧问题。婚前财产为个人所有，婚后要不要加名这个问题往往会带来诸多家庭矛盾。居住权的出现，提供了新的解决方案：给另一方永久居住权（只要婚姻存续），而不用让出所有权；离婚后一方没有住所，一日夫妻百日恩，为帮助其合理期限的过度，分割住房的一方可以让渡居住权，保留所有权。4.债务人为逃避债务而设定居住权。从《民法典》规定的居住权的特征和条件来看，对于住房的产权人为他人设定居住权没有严格的限制，这就为产权人为了逃避债务而串通第三人，恶意设定居住权提供了机会。一旦住房被设定居住权，尤其是永久的居住权，债权人处置该住房实现债权的目的已无可能。这种风险的预防需要司法解释进一步明确债权人的救济依据，防止有住房的债务人恶意逃避债务。

三、居住权对抵押权的影响

居住权与租赁权有很大的相似之处，两者既有相同的特征，也有区别，见下图：

《民法典》对居住权与抵押权的关系没有规定，但根据居住权与租赁权的相同特征（即权利人都不享有所有权，仅是拥有使用权，两者都不可以转让、继承），笔者认为可以参照《民法典》关于租赁权与抵押权的规定。该法第四百零五条规定：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。” 依此可以推断出居住权与抵押权的关系为：所有权人将房屋交付居住权人使用，并办理居住权登记，又用该财产设定抵押权时，原居住权不受抵押权的影响。根据居住权与抵押权设立的先后，分为两种情形：

1.居住权设立在前，抵押权设立在后：一是指抵押权的设立不影响原居住权的存续，居住人仍可基于居住权继续占有使用原房屋；二是指抵押权实现时，只要居住权未消灭，原居住权对抵押物受让人继续有效，受让人取得的是有居住权负担的抵押物。

2.抵押权设立在先，居住权设立在后：居住权不得对抗已经登记的抵押权，抵押权人或抵押财产受让人有权在抵押权实现时请求解除居住关系，并涂销登记。居住人应当知道居住权不得对抗设立在先的已经登记的抵押权，在此情形下其仍设立居住权，风险自担。

四、居住权对司法查封、执行的影响

居住权人无权提出解除查封和阻止拍卖的申请。《民事诉讼法》及相关司法解释对于居住权与司法查封、执行的没有具体规定。笔者认为，可参照司法查封对租赁权的影响。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》：“第三十一条 承租人请求在租赁期内阻止向受让人移交占有被执行的不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面租赁合同并占有使用该不动产的，人民法院应予支持。承租人与被执行人恶意串通，以明显不合理的低价承租被执行的不动产或者伪造交付租金证据的，对其提出的阻止移交占有的请求，人民法院不予支持。” 查封房产以及拍卖房屋的执行行为一是限制查封物的流转，二是为了变更产权人，只要对租赁人的租赁权不产生实体影响，租赁人仍可在租期内承租。此时租赁人提出的解除查封或停止拍卖异议不应得到支持。但如果法院实施要求移交占有执行不动产或涤除租赁进行评估等直接影响租赁人实体权利的行为的，租赁权人有权提起执行异议。从上述租赁权与查封、拍卖的关系可以推定出，已设立居住权的住宅被法院查封或者拍卖的，只要查封或者拍卖行为不影响居住权人继续使用该房屋，居住权人也无权提出请求解封或停止拍卖。受让人需要接受被拍卖房屋上有居住权权利负担的事实。竞拍成功后，房屋产权登记应变更成为受让人，但受让人不能影响居住权人继续使用住宅，无权要求居住权人腾房，直到居住权消灭。

五、实务中风险提示

提示一：抵押权人在办理抵押登记前，一定要查询抵押物是否办理居住权。将查询环节列入贷前审查的必要流程中。若已办理居住权，需根据抵押物的价值、居住权的期限综合判断是否继续办理抵押登记。此时，必须考虑到对于有居住权负担的住宅，抵押权人实现抵押权时难以处置抵押物的被动事实。

 提示二：债权人申请法院查封的债务人房产，若设定了居住权，不因居住权的设定而影响请求法院继续查封和拍卖。需要说明的是，无论最终债权人以物抵债还是第三人竞买，都不能影响居住权继续使用。

【参考依据】

《民法典》

第三百六十六条　居住权人有权按照合同约定，对他人的住宅享有占有、使用的用益物权，以满足生活居住的需要。

第三百六十七条　设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同。

居住权合同一般包括下列条款：

（一）当事人的姓名或者名称和住所；

（二）住宅的位置；

（三）居住的条件和要求；

（四）居住权期限；

（五）解决争议的方法。

第三百六十八条　居住权无偿设立，但是当事人另有约定的除外。设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

第三百六十九条　居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租，但是当事人另有约定的除外。

第三百七十条　居住权期限届满或者居住权人死亡的，居住权消灭。居住权消灭的，应当及时办理注销登记。

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